- *Por Yuri Varela Barraza
Estas y otras discusiones genera la moción parlamentaria que se discute en estos días en el Congreso y que pretende, en ciertos casos, entregar la titularidad de la acción penal por delito tributario al Ministerio Público.
Sin embargo, desde el punto de vista técnico, ello parece un error, básicamente, por tres razones:
1) Porque la “responsabilidad tributaria” si bien el legislador la atribuye al contribuyente, en la práctica, éste generalmente confía el cumplimiento de las obligaciones tributarias a terceras personas o empresas que tengan más conocimiento y experiencia en la materia.
En efecto, la realidad demuestra invariablemente que en la inmensa mayoría de los casos no es el contribuyente quien prepara y presenta sus declaraciones de impuestos, sino que es un tercero como su contador, auditor o, incluso, es el propio SII quien le ofrece una “propuesta” de declaración de impuestos tanto en materia de Renta como en IVA.
Pues bien, en todos estos casos, existe una tenue línea que divide aquellas conductas que incurren en incumplimiento tributario debido a un error por “culpa del contribuyente” y por lo tanto, reprochables con una sanción pecuniaria, de aquellas otras conductas en que se actúa derechamente con “dolo o malicia”, en que efectivamente se podrían perseguir sanciones más graves por parte del SII, debiendo optar según la legislación vigente, entre la aplicación de una pena pecuniaria de multa (que es la regla general según la experiencia de las últimas décadas) o bien, mediante la persecusión de una sanción corporal privativa de libertad.
Lo anterior, previa presentación de una querella o denuncia por delito tributario, que según las estadísticas oficiales, se erige como una práctica excepcional frente a los miles de casos detectados como “irregulares”, y no porque la autoridad quiera dar una señal de “impunidad” o un “perdonazo” -como erróneamente se ha sostenido en los medios de comunicación-, sino porque responsablemente se efectúa una evaluación caso a caso, privilegiando la reparación del mal causado al Fisco, mediante la imposición de una multa que puede llegar hasta el 300% del monto evadido y sin perjuicio del cobro de los impuestos originalmente adeudados.
2) De prosperar la iniciativa que se discute en el Congreso, los continuos cambios y la complejidad del sistema tributario chileno podrían atentar contra la seguridad jurídica y derecho a defensa de los contribuyentes, especialmente en materia penal, donde una mala comprensión y determinación del dolo podría afectar bienes jurídicos más relevantes como es la libertad de las personas.
Los autores coinciden en que los cambios que se han introducido recientemente en el ordenamiento jurídico tributario son los más importantes de los ultimo 40 años, por lo que, acto seguido, pretender entregar la facultad de presentar querellas al Ministerio Público para imputar responsabilidad penal al contribuyente por incumplimiento tributario doloso, sin un adecuado análisis y verificación de su comportamiento tributario por los órganos especializados en la materia, podría atentar contra el principio de seguridad jurídica y derecho a defensa de los contribuyentes.
En efecto, los cambios legislativos no sólo han significado la dictación de más de 50 circulares, otros tantos oficios y resoluciones, sino también el esfuerzo de las propias autoridades del SII que han desplegado a sus principales directivos en terreno para explicar la Reforma Tributaria en Universidades, gremios y asociaciones en general. Ello, sin mencionar la proliferación de charlas, cursos, seminarios, diplomados y postgrados para implementar la reforma.
Dicho de otra manera, la comprensión y consolidación del sistema tributario bajo estos nuevos paradigmas requerirá años de práctica y, por qué no decirlo, de prueba y error por parte del contribuyente, lo que dista mucho de su criminalización. Lo anterior, para no mencionar, por ejemplo, la creciente aplicación a nivel interno de directrices internacionales como las normas BEPS y por cierto, de los tratados para evitar la doble imposición y su inminente modificación a nivel internacional. De todo ello deberían dar cuenta los fiscales, para decidir en breve lapso si la conducta del contribuyente es un mero incumplimiento formal o infraccional, o por el contrario se trata de una conducta elusiva o bien, siendo evasiva, si corresponde la aplicación de una cuantiosa multa por parte del SII o de una querella.
3) El no ejercicio de la acción penal no equivale a dar una señal de “impunidad”, especialmente cuando se ejercen otras acciones que franquea la Ley para resarcir el daño fiscal.
En efecto, cuando a una persona le ocasionan un daño producto de un delito, como cuando le roban la casa, el vehículo o las pertenencias personales, si bien nadie podría pensar seriamente que al no presentar la querella estaría dando una señal de “impunidad” a favor del delincuente, también es cierto que dicha persona efectúa una evaluación de mérito, oportunidad, pruebas, costos, eficiencia, expectativas, probabilidades y resultados, para tomar la decisión final de querellarse o no.
Pues bien, por mandato de la Ley, el SII también debe hacer una evaluación de mérito, caso a caso, y es en virtud de ello que se reserva el ejercicio de la acción penal para aquellas situaciones especialmente graves, atendido su impacto en ciertos mercados, el monto de lo defraudado, la prueba reunida, el efecto ejemplificador, entre otros factores. Pero al igual que en el caso citado de la persona que sufre un delito, no hacer dicha ponderación de circunstancias podría equivaler a tomar una decisión errónea y precipitada poniendo en riesgo otros aspectos igualmente relevantes -por ejemplo- al resultar más desgastador y costoso dar inicio y hacer seguimiento a las acciones penales, que el daño sufrido.
Pues bien, en el caso del SII, no hacer una análisis de mérito, atendida su función pública, también equivaldría a renunciar al ejercicio de sus facultades legales y a dilapidar los siempre escasos recursos públicos, precisamente, -insistimos-, porque en su lugar, la Ley lo faculta para aplicar una cuantiosa multa sobre el contribuyente infractor, que equivale a traducir en la realidad la decisión del legislador de perseguir el cumplimiento de una pena pecunaria en vez de una pena privativa de libertad, todo ello de acuerdo a las normas legales vigentes. En este sentido, se debe señalar que, más allá de la contingencia, la Administración actual del SII se ha conducido con la debida responsabilidad y prudencia en estas materias, probablemente en ocasiones resistiendo la tentación que pudiera despertar el ejercicio apresurado de tan importante facultad legal.
Contribuye a demostrar la complejidad de estas materias, el caso en que un contribuyente o sus asesores podrían tener legítima duda si su conducta se ajusta realmente o no a ciertas figuras elusivas o bien a ciertos tipos penales, como el descrito en el Art. 97 N° 4 del Código Tributario, cuando señala que es delito tributario: “…el empleo de otros procedimientos dolosos encaminados a ocultar o desfigurar el verdadero monto de las operaciones realizadas o a burlar el impuesto…”, pero es difícil imaginar que los fiscales del Ministerio Público vacilen, por su formación profesional, al momento de aplicar dicho precepto, incluso a los casos dudosos.
En este contexto, la pregunta que cabe formularse -en caso de prosperar la moción parlamentaria-, es si los fiscales del Ministerio Público tendrán el conocimiento y experiencia necesaria para discernir correctamente los casos de incumplimientos “culposos” del contribuyente de aquellos otros que son “dolosos” o, por el contrario, se entregará a los jueces tal decisión a través de la correspondiente querella, con lo cual, en el fondo, se estará criminalizando al contribuyente, pudiendo caer en el absurdo de que muchos de quienes apoyan hoy esta iniciativa, el día de mañana tendrán que sentarse en el banquillo de los acusados por haber cometido un error que podría ser calificado, ya no de incumplimiento formal o de elusión, sino de delito tributario, pero ya no frente a un fiscalizador del SII, sino que frente a un fiscal.
